吴坤乾律师编辑 

新闻侵权诉讼应适用的归责原则与举证责任分析

　　侵权行为的归责原则，实质而言，体现的就是法律在平衡权利保护与侵权责任承担上的价值判断。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”以上规定确定了侵权责任的一般性归责原则。过错责任原则（包括过错推定）与无过错责任原则共同构成了侵权责任的归责体系。

　　新闻侵权归责原则的争议，根本上还是源于对媒体表达、传播、监督权行使界限的争议。主张适用特殊归责原则的，认为新闻侵权应构成独立的侵权行为种类，其构成要件、归责原则、抗辩理由应有专门性规定。有学者指出，新闻侵权案件的审理应该借鉴交通事故、医疗事故等特殊侵权行为的举证责任在一定程度上倒置的规定。另有观点认为，目前我国的相关司法解释比如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》实际上体现了无过错归责原则，确认了以损害事实为确认侵权成立的原则。亦有观点认为，在审判实践中，法官实际大多运用的是过错推定，即媒体需要对其新闻报道、评论行为的真实性进行证明，否则将推定其具有过错，构成侵权。

　　我们认为，《民法通则》并未规定新闻侵权为特殊侵权行为，新闻侵权仍应按照一般侵权行为处理，即适用过错责任原则。此外，1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为和损害后果有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。以上规定确定了名誉侵权责任的构成要件，其应适用于侵犯人格权案件的审理。新闻侵权作为侵权行为形态之一，也应适用以上规定，即将行为方有无过错作为侵权责任成立的要件之一。从朝阳法院审理的新闻侵权案件来看，在法律适用上，均以《民法通则》确立的一般侵权行为的过错责任原则为原则，并依据案件具体情况，适用相应的法律规范，在事实认定上遵循审查损害后果、行为违法性、因果关系、是否存在过错为要件，确定侵权损害赔偿责任的成立与否。

　　下面分别从各个构成要件的角度对朝阳法院审理的新闻侵权诉讼情况进行分析：

　　（1）行为的违法性。有学者认为，判断行为是否违法时，法官进行的心理活动主要还是伦理或价值判断，因此将这一要件表述为行为人实施了侮辱、诽谤等行为可能更为准确。需要指出的是，有些行为人并未实施侮辱、诽谤等行为，但客观上仍然可能构成侵权。比如上文中提到的2002年李某等人诉北京青年报社名誉权纠纷案中，被告错将三原告所住房屋的门牌号码作为法轮功窝点登载在报纸上，造成新闻失实，虽然媒体没有实施侮辱、诽谤等行为，但客观上仍然由于其将门牌号而对原告造成了损害。审判实践中，违法性的判断主要是依据法律、法规对相关人格权利的明确规定，如判断是否构成侵犯肖像权，《民法通则》第100条及《最高人民法院关于贯彻执行<<>民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条的规定，是判断其是否违法的依据。<<>

　　（2）损害后果。在司法实践中，法院对损害事实的证明要求其实较为宽松，这是由媒体本身传播性强、受众面广的特性所决定。比如在名誉权侵权情况下，学者指出，考虑到名誉权的特殊性质和受害人承担名誉损害事实举证面对难以克服的困难，应该免除受害人对名誉损害事实发生的举证责任，而采取推定的方法确认损害事实的存在。受害人只须证明诽谤和侮辱性内容已经为自己以外的第三人所知。在这个基础上，法官根据一般的经验法则推定必然产生损害结果。这种推定属于事实推定的范畴。在新闻侵权诉讼中，对于损害后果均应采用事实推定的方法确定，而无需原告举证。

　　（3）因果关系。由于对于损害事实并未严格要求，而是采用事实推定的方法去定，因此，在新闻侵权诉讼中，因果关系的认定也是被弱化了的要件。从朝阳法院审理的新闻侵权案件判决来看，往往对因果关系不再进行严密推理和论述。

　　（4）行为人主观上有过错。过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。过错根据其类型分为故意与过失。根据法律对行为人要求的注意程度不同，过失又分为一般过失与重大过失。在新闻侵权案件中，新闻媒体是否有过错，主要是通过其对所发报道是否尽到法律规定的审查核实责任来认定，而不能根据“新闻报道严重失实”的结果来推定。因为造成新闻报道严重失实的原因可能多方面，比如被采访对象虚假陈述、被报道人自身有过错或者其他无法预料的原因，即使新闻媒体尽到了符合法律规定的审查核实责任，也不可能全部避免。因此，强调只有在新闻媒体主观上有过错，即因其未尽到符合法律规定的审查核实责任的情况下，致使报道严重失实，损害他人名誉的，新闻单位才构成名誉侵权。从新闻侵权以往的裁判来看，对过错程度的划分不影响民事责任的成立与否，但会影响赔偿责任的大小。因为根据目前的法律及司法解释，只要行为人主观上有过错，无论其是故意还是过失，是一般过失还是重大过失，都应认定构成侵权。但在赔偿责任的承担上，过错程度将对民事责任的确定产生影响。

　　在确定归责原则的前提下，对于新闻侵权举证责任的承担，有学者认为司法实践中的情况与“谁主张，谁举证”的原则刚好相反，原告只需声称新闻报道在哪些方面失实，而证明没有失实的举证责任往往就由被告来承担。

　　对此，我们认为，从民事诉讼的证据理论来看，客观的证明责任与举证责任实质上是不同的概念。客观证明责任是法律事先预制的、当作为裁判基础的要件事实真伪不明时，由负证明责任一方承担败诉风险的规范。而我们通常所说的举证责任，是当事人对其提出的主张提供证据加以证明的责任，实质上是提出证据的责任。客观的证明依据实体法的要件事实分配，是固定不变的；而对待证事实进行主张与举证，则有可能由于当事人举证情况的变化而转移。即我们通常所说的“谁主张、谁举证”，实质上是对提供证据责任的描述。“谁主张、谁举证”原则，根据主张事实的性质不同，应遵循以下原则：即主张某种权利或法律关系存在、消灭、变更的一方，应该对该权利或法律关系存在、消灭、变更的事实承担举证责任；主张消极事实一方，不承担举证责任。

　　以侵犯名誉权案件为例，实体法规定的构成要件确定了原告应对被告行为违法性、损害事实、因果关系、存在过错承担证明责任，在通过对以上事实进行举证后，法官仍未能对以上要件的成立形成心证，则原告承担败诉风险。在侵犯名誉权案件中，经常围绕着“媒体的报道是否真实”这一争议焦点。原告主张报道内容非真实，媒体以报道内容真实为抗辩，真实与否并不是简单的机械的由一方当事人承担举证责任，而应看事实的性质。主张事实不存在而媒体虚假报道的，自然由媒体证明事实之真实；主张事实真实存在而媒体虚假报道的，由原告证明事实之存在，以此确定媒体报道是否失实，进而确定媒体是否存在过错。以朝阳法院审理的权某诉北京青年报社名誉权纠纷一案为例，原告主张被告对其涉嫌诈骗的报道侵犯其名誉权，应对被告实施了侵权行为、构成损害结果、行为与损害因果关系及存在过错承担证明责任。被告的报道是否真实成为判断被告是否存在过错的焦点。原告主张其未受到过任何刑事处罚，由于“未受刑事处罚”属于消极事实，原告不可能对其承担举证责任，因此被告应对其报道真实、客观的主张承担举证责任。被告提供了由公安部门出具的相关说明，证明其新闻来源的真实可靠，完成了对其主张的证明，且报道中未使用侮辱、贬损原告人格的语言，法院最终认定被告不存在过错，驳回原告诉请。

　　从以上的分析可以看出，在审判实践中多见的由媒体证明报道真实、客观的情形，实非证明责任的倒置，也非过错推定原则的适用，而是法官综合各方当事人的主张及举证，对待证事实真伪进行心证的过程，仍然遵循了过错责任原则的适用规则。